一般在国内想要浏览、使用一些境外网站、APP，就要使用VPN翻墙软件，以绕开国家对互联网访问的相关限制。近两年，国家对涉计算机方面的案件严打，很多因制作开发、销售VPN或游戏等外挂被刑事立案的。

对于制作、出售VPN翻墙软件的，司法实践中对此类行为如何定性存在一定的争议。最主流意见认为构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，少数意见认为构成“非法经营罪”，极少数认为不构成犯罪。

笔者检索公开的裁判文书，涉VPN翻墙软件的判例，约90%都是以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚，约10%是定非法经营罪（非法经营国际电信业务）。另外也有极少数不认为构成犯罪的，在前期已做无罪处理，并不显示在裁判文书网，《中国检察官》杂志就曾登刊过一篇《疑案精解 | 提供“翻墙”软件行为定性分析》的案例分析，该案例分析认为是不构成犯罪的。

不过，司法实践中最主流意见仍是以“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”来定罪处罚，笔者近期代理或接受咨询的案件都是以该罪名刑事立案的。

根据司法解释，构成提供“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的，一般情节3年以下，情节特别严重的，3-7年法定刑。该罪认定情节特别严重的标准较低，很容易达到3-7年幅度。如获利达25000元或提供100份以上就要认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的情节特别严重，法定刑就在3年以上。但在司法实践中，很多地方检察院、法院对该罪已构成情节特别严重情节的案件，往往科以较轻的处罚，以对偏重的立法规定予以“纠正”。若辩护得当，即便法定刑已达到3-7年，亦有机会判处缓刑或检察院不起诉的。

笔者办过的案件中，就有认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪非法获利远远超过情节特别严重标准而不予起诉或缓刑的（具体可见笔者之前的文章案例）。从公开的裁判文书来看，有些地方判决尺度比较大，涉案金额大几十万乃至过百万，仍有判处缓刑的先例。

本文作者系邓凯律师

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